Avant tout chose, le divorce par consentement mutuel suppose que les deux conjoints soient en accord sur le principe du divorce, mais aussi sur les effets qu’emportera le prononcé du divorce. Les époux n’ont ainsi pas à faire connaître la cause du divorce. Il importe peu dans une telle procédure qu’un des conjoints ait ou non commis des fautes, le juge n’en tiendra pas compte au moment de l’homologation de la convention.

En revanche, si les époux n’arrivent finalement pas à s’entendre sur les conséquences de leur rupture, le divorce par consentement mutuel pourra très bien être reconverti par exemple en un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ou un divorce pour faute.

 Il est important de relever un obstacle à la possibilité de requérir un divorce par consentement mutuel. Le bénéfice d’une telle procédure est impossible dès lors que l’un des deux conjoints est placé sous un régime de protection comme la sauvegarde de justice, la curatelle ou la tutelle. Cet obstacle est en réalité une mesure de protection puisque le divorce par consentement mutuel n’est pas celui qui préservera au mieux les intérêts d’une personne placée sous un régime de protection. Il ne faut pas qu’un conjoint ait un ascendant psychologique sur l’autre, puisqu’il est ici affaire de négociation, chacun devant veiller au respect de ses propres intérêts. 

Les deux conjoints devront se rapprocher chacun d’un avocat ou alors d’un avocat commun qui les assistera dans la rédaction de leur convention de divorce. C’est cette convention qui sera par la suite présente au Juge des affaires familiales qui décidera ou non de l’homologuer. Au moment de l’homologation, le juge vérifiera en réalité l’équilibre de la convention : il veillera, en d’autres termes, à ce qu’elle respecte les intérêts de chacun des époux ainsi que des éventuels enfants.

Contenu de la convention

La convention doit régler toutes les questions patrimoniales : il est impossible pour un époux de se prévaloir en cours d’instance de divorce de sa qualité de créancier envers l’autre époux dans une action distincte de celle du divorce.

Les époux devront se répartir les biens du ménage en respectant les règles de leur régime matrimonial. Il y aura lieu de répartir la charge des impôts pour l’année en cours ou encore d’organiser la cessation de la communauté de vie en déterminant la résidence de chacun des époux.

Ils auront à prévoir le versement d’une éventuelle prestation compensatoire d’un conjoint à l’autre afin de pallier les disparités de niveaux de vie qui pourraient survenir suite au prononcé du divorce. Il est tout à fait possible de prévoir que le conjoint bénéficiaire d’une prestation compensatoire en perdra le bénéfice en cas de concubinage, de remariage ou d’un autre événement déterminé si cette dernière était versée sous la forme d’une rente. Cette prestation compensatoire pourra ou non être indexée.
Les parents devront régler les questions touchant les intérêts des enfant comme les modalités de l’exercice de l’autorité parentale au sein de la convention. C’est l’autorité parentale conjointe qui sera retenu par défaut mais, les époux peuvent très bien décider que l’exercice de l’autorité parentale sera unilatéral. Il s’agira également de définir la résidence des enfants (la garde pourra être exclusif ou alternée) ou encore de traiter du problème des charges d’entretien des enfants en prévoyant par exemple le versement d’une pension alimentaire ainsi qu’une répartition des dépenses.

La convention évoquera le problème du nom des époux, c’est à dire la question de savoir par exemple si la femme conservera le nom de son ex mari ou au contraire reprendra son nom de jeune fille.

 Il s’agira aussi de préciser qui sera redevable des frais de la procédure de divorce : ces frais peuvent très bien être à la charge d’un seul des deux conjoints.

 Finalement les époux pourront prévoir des garanties d’exécution de la convention (comme la constitution d’une hypothèque sur un bien immobilier) et les modalités de révision de cette dernière.